Comment éviter les risques de contentieux dans le strict respect des intérêts réciproques des parties.

/ Professeur Hamid HAMIDI

Faculté de droit et de sciences politiques, Université Badji Mokhtar, Annaba (Algérie)

Courriel : [email protected]

 Abstract / Résumé :

La présente communication a pour principal objectif de présenter la problématique des contrats d’apporteur d’affaires comme catégorie de contrats qui n’ont pas été répertoriés comme objet d’études (bien que faisant partie intégrante de la thématique du Séminaire), alors que ce type de contrat est utilisé justement dans les relations  économiques et commerciales internationales de l’Algérie ; et nous voudrions témoigner de leur existence juridique en notre qualité d’avocat conseil qui a participé à la rédaction définitive d’un contrat par l’échange des moutures de contrats entre les parties.

L’analyse de ce type de contrat (le contrat d’apporteur d’affaires international) à travers les sources de conflits qu’il est possible de repérer, nous recommande à ce que la partie algérienne fasse preuve de beaucoup d’imagination et de créativité juridique, pour faire valoir l’argumentation juridique devant lui permettre d’assurer la protection de ses intérêts, et d’aboutir à la consolidation de la mouture définitive du contrat qui lui servira en dernier lieu de fondement afin d’éviter les risques de contentieux dans le strict respect des intérêts réciproques des parties et d’éviter de créer des procès inutiles (et donc finalement réaliser des gains évalués en terme de temps, d’énergie et d’argent).

Si au cours de la réalisation de l’objet contractuel, les parties au contrat débouchent sur un procès (arbitral), la partie algérienne se rendra vite compte que les supposés garanties juridiques qui y sont incluses ne lui seront pas d’un grand secours.

Car il faut bien le noter, la partie algérienne ne pourra pas défendre ses intérêts devant le juge arbitral, non pas par rapport à un partenaire étranger qui se trouve déjà en position de force, mais surtout par rapport au fait que la partie algérienne est le plus souvent pris au piège du non respect des règles de transparence en matière de transactions commerciales internationales.

Mots clés : Contrat d’apporteur d’affaires, droit des contrats, sources de conflits, négociation, rédaction, transparence, rapports de force, arbitrage commercial international, Recours et accès à la Justice arbitrale.

PLAN :

INTRODUCTION :

I.- CADRE JURIDIQUE D’ANALYSE. LES CONTRATS D’AFFAIRES ET L’ENTREPRISE ALGERIENNE (ENTREPRISE PRIVEE ET EPE/SPA)

II.- LE CONTRAT D’APPORTEUR D’AFFAIRES INTERNATIONAL. LES PRINCIPES DE LA LIBERTE CONTRACTUELLE ET DE L’AUTONOMIE DE LA VOLONTE MIS A RUDE EPREUVE

III.- RESOLUTION DES CONFLITS : LES RISQUES LIES AU RECOURS A L’ARBITRAGE COMMERCIAL INTERNATIONAL ET AU NON ACCES A LA JUSTICE ARBITRALE.

INTRODUCTION :

Compte tenu du rôle que l’on veuille bien assigner aux contrats d’affaires dans le développement de l’économie algérienne (la problématique du présent Colloque), l’objet de ma communication est relativement simple et se résume dans les trois points suivants :

1°/ Les contrats d’affaires (le contrat de management, le contrat de franchise, le contrat d’affacturage ou factoring, le crédit-bail ou contrat de leasing etc…) sont intégrés relativement récemment dans le droit algérien (amendements apportés au Code civil et au Code de commerce) en relation avec la problématique rénovée du développement national telle qu’elle résulte des réformes économiques et des réformes du cadre juridique correspondant entamées depuis la promulgation d’abord en 1988, des lois n° 88-01 et 88-04 du 12 janvier 1988 qui a concerné la réorganisation de l’entreprise publique économique (EPE) en charge de fructifier le capital étatique et public en séparant la souveraineté (l’Etat) du commercial (rentabilité), et l’émergence de l’entreprise publique économique autonome érigée en la formes de sociétés commerciales (SPA), ensuite en 1993 (D. L. n° 93-08) et en 1996, avec l’introduction de nouvelles formes commerciales d’organisation des entreprises privées.

Dans ce contexte, il est important de savoir quelle est le régime juridique de ce nouveau type de contrats mis en pratique, la finalité de ce droit des contrats d’affaires en formation, et la question sous-jacente relative à l’applicabilité des dispositions de tels contrats dans leur relation avec la question du développement national;

2°/ Le deuxième point de mon propos sera de rappeler la réalité plutôt étriquée des contrats d’affaires à travers le contrat d’apporteur d’affaires perçu comme l’un des modèles particuliers et spécifiques de contrats nouveaux s’adaptant aux différents intérêts économiques, qui a été bien mis en pratique, mais sans être révélé pour autant par le législateur algérien dans le cadre des réformes économiques au moyen de la codification ;

 3°/ Enfin, le troisième point tentera de montrer qu’à l’occasion de la négociation, la construction et la rédaction de ce type de contrats avec le partenaire étranger notamment, il est impératif pour la partie algérienne de faire preuve de beaucoup de diligence, d’imagination et de créativité pour arriver finalement à conclure un « bon contrat », un contrat juridique et transparent, lequel lui servira de fondement, à l’occasion de son exécution, d’arriver à la réalisation de l’objet contractuel sans heurts ni fracas, et d’éviter surtout les risques de contentieux ou plus exactement les risques de litiges dans le strict respect des intérêts réciproques des parties quand bien même les modalités de règlements contractuels y sont clairement définis. Car de toute évidence, pour l’entreprise algérienne (privée ou EPE), le « droit en procès » ne lui sera pas d’un grand secours.

I.- CADRE JURIDIQUE D’ANALYSE. LES CONTRATS D’AFFAIRES ET L’ENTREPRISE ALGÉRIENNE (PRIVÉE ET EPE/SPA)

1.1.- RÉGIME JURIDIQUE DES CONTRATS D’AFFAIRES

1.1.1.- LES CONTRATS D’AFFAIRES NE SONT PAS DE SIMPLES CONTRATS COMMERCIAUX

Avant de m’intéresser directement à la problématique (économique et juridique) du contrat d’apporteur d’affaires comme technique contractuel tendant à satisfaire les besoins du monde des affaires, il faudrait sans doute rappeler que ce type particulier de contrat fait partie intégrante de ce qu’il est convenu d’appeler communément les contrats d’affaires, lesquels se caractérisent par la complexité de leurs techniques parce qu’ils ne sont pas de simples contrats commerciaux, mais contenus dans des moules juridiques différents en fonction des intérêts économiques en jeu (les opérateurs économiques n’étant pas les mêmes).

Pour être encore plus précis, il me paraît intéressant dans le cadre de cette introduction – mais aussi dans le but d’intéresser les auditeurs à mon propos, et leur permettre d’intervenir utilement dans les débats, de rappeler tout l’intérêt que je porte et que nous portons tous en notre qualité d’enseignants universitaires à l’avènement de ce concept  nouveau de « contrats d’affaires » dont l’analyse (forcément pluridisciplinaire) sera pour nous l’occasion d’entériner définitivement l’idée que le système juridique libéral n’est plus seulement divisé en deux grandes catégories de droit comme cela a été le cas durant la période désormais révolue du capitalisme concurrentiel et de l’Etat gendarme : le droit public d’un côté et le droit privé de l’autre.

Cette dichotomie juridique n’est donc plus vraie aujourd’hui puisque, par le développement et l’expansion du capitalisme, puisque c’est de lui qu’il s’agit, le système juridique libéral a donné naissance à un « ordre » juridique nouveau : le droit  économique marqué par l’interpénétration des règles de droit public et des règles de droit privé, conséquence de l’évolution du rôle de l’Etat dans la sphère de l’économie et conséquence – pour paraphraser l’auteur- du phénomène de privatisation du droit public et de publicisation du droit privé.

Il résulte franchement donc que les contrats d’affaires ne sont pas des contrats classiques de droit privé. D’ailleurs, si les contrats d’affaires ne se réduisaient qu’à de simples contrats commerciaux conclus sur la base du principe de l’autonomie de la volonté,  pour servir les intérêts de personnes privées ayant le statut de commerçant, dans un souci de totale égalité, l’objet du séminaire d’aujourd’hui aurait été donc sans grand intérêt.

Partant, il ne faudrait plus sacraliser les concepts civilistes de l’autonomie de la volonté et de liberté contractuelle. Car les parties contractantes, pour confirmer l’accord résultant de leur consentement réciproque, doivent respecter la législation et la réglementation en vigueur d’ailleurs de plus en plus « flexibles » mais toujours aussi contraignantes, mais doivent aussi s’adapter et adapter leurs  intérêts en fonction de règles juridiques résultant du nouveau rôle de régulateur attribué à l’Etat libéral.

1.1.2.- LES CONTRATS D’AFFAIRES NE SONT PAS DE SIMPLES CONTRATS D’ACHAT

L’Achat est défini comme étant la dépense en vue de l’acquisition de biens ou services visant à combler des besoins propres exprimés par l’acheteur. Ces achats sont effectués à l’aide de contrats, de marchés ou de conventions suivant que l’acheteur est public ou privé.

Les achats publics recouvrent ainsi les marchés publics, au sens strict passés conformément aux dispositions du Code des marchés publics, et les achats privés sont passés au moyen de contrats commerciaux par les personnes physiques et/ou les personnes morales de droit privé non soumises au Code des marchés publics.

Enfin, les contrats d’achat peuvent être assortis de clauses abusives, d’où la nécessité d’être vigilant avant de les signer.

Rappelons tout de même pour terminer ce point, qu’en intégrant la professionnalisation du métier de l’acheteur, un contrat d’achat peut être considéré comme un contrat d’affaires (exemple, le contrat de leasing ou crédit-bail) au sens où les acteurs au contrat ne sont pas à proprement parler (et seulement) l’acheteur d’une part et le vendeur d’autre part.

Dans le contrat d’affaires, l’acheteur pour retenir cette dénomination, sera donc celui qui recherche les fournisseurs susceptibles de répondre aux besoins de l’entreprise (en termes de qualité, de coûts et de délais), il a les compétences nécessaires pour élaborer le cahier des charges, passer les appels d’offres et négocier les contrats. Il est celui qui permet à son entreprise de nouer des partenariats stratégiques avec des fournisseurs potentiels.

C’est de cette façon que se manifestent clairement la contribution et l’apport des contrats d’affaires dans la promotion de l’économie nationale.

1.1.3.- LES CONTRATS D’AFFAIRES SONT DIFFERENTS DES CONTRATS D’INVESTISSEMENT ET DES CONTRATS DE PARTENARIAT

C’est par le degré de liberté dont dispose les opérateurs économiques à l’occasion de la conclusion de contrats d’affaires, nous semble t-il, que l’on pourra distinguer les contrats d’affaires dans les activités des sociétés commerciales, les contrats d’affaires dans les activités des entreprises économiques du secteur public régies par les règles de droit commercial (les EPE/SPA) et les SGP (les sociétés de gestion des participations de l’Etat), et les contrats d’affaires dans les activités des petites et moyennes entreprises(P.M.E).

Par ailleurs, les contrats d’affaires ne garantissent pas de la même façon les intérêts privés différents des opérateurs économiques étatiques et non étatiques (les services contractants à l’occasion de la réalisation de la dépense publique, les Autorités administratives indépendantes, les EPIC, les EPE/SPA), des opérateurs économiques privés qui peuvent être soit des personnes physiques, soit des personnes morales de droit privé (les sociétés commerciales), soit encore des petites entreprises privées pour la plupart de type familial.

Il est entendu que le contrat de partenariat commercial (le contrat d’affaires) se distingue du contrat d’investissement et de partenariat au sens où le premier désigne l’accord de coopération entre deux entreprises privées qui s’associent autour d’un projet commun en vue d’acquérir des parts de marchés à l’international. L’un des exemples en droit commercial algérien est le contrat établi entre une EPE et une société étrangère de renommée internationale décidant d’un commun accord de constituer une société avec ou sans capital appelée « Groupement » devant servir les intérêts économiques des parties au sens des dispositions du Code de commerce (NT).

Alors que le contrat de partenariat fondamentalement est le dispositif contractuel signé à l’occasion de l’ouverture du capital social de l’EPE/SPA et de la cession d’actions de l’Etat algérien actionnaire (représenté  par la SGP) et l’actionnaire investisseur étranger dans le but d’assurer la pérennité et le développement d’une activité de production donnée.

Dans ce cas, le contrat de partenariat (appelé à durer dans le temps) est beaucoup plus qu’une simple convention entre actionnaires (le Pacte d’associés ou Pacte d’actionnaires extrastatutaire) au sens où il permet ainsi d’organiser convenablement et durablement les rapports juridiques et financiers entre les deux parties.

En droit français, le contrat de partenariat c’est aussi le partenariat public-privé (PPP) conclu entre l’Etat et des entreprises du secteur privé.

Manifestement, dans le contrat d’affaires, la partie algérienne qui sera le plus souvent une entreprise privée, une société commerciale ou encore une personne physique, bénéficiera d’une marge de manœuvre (dans la négociation) beaucoup plus grande que celle reconnue à l’opérateur public économique (une EPE/SPA) lié par un partenariat contractuel identique.

Il résultera ainsi la distinction entre le contrat d’affaires qui concernera le privé dans ses relations commerciales internationales avec le partenaire étranger, et le contrat de partenariat et/ou le contrat d’investissement qui concerneront l’opérateur étatique et/ou non étatique dans leurs relations économiques internationales.

1.2.- LA RÉALITÉ DES CONTRATS D’AFFAIRES EN DROIT ALGÉRIEN.

1.2.1.- PROBLÉMATIQUE DE LEUR APPLICABILITE

Si la problématique des contrats d’affaires en droit algérien fait l’objet de débat, c’est parce qu’il se pose la question cruciale de savoir si ces nouveaux supports contractuels proposés par le législateur (exemple, le contrat d’affacturage ou factoring prévu par les articles 543 bis 14 et ss. du Code de commerce, nouveau texte) sont (ou ne sont pas) intériorisés par les différents acteurs économiques (privés et non étatiques) pour qu’ils puissent être  considérés effectivement comme vecteur  de développement de l’économie nationale.

Il ne suffit pas de voir cette catégorie de contrats d’affaires codifiés comme c’est le cas partiellement en Algérie pour conclure à leur efficacité dans la sphère économique. L’avènement des contrats d’affaires dans le cadre des réformes économiques a coïncidé avec l’avènement de la bourse des valeurs mobilières (BVM) sans pour autant que ce marché financier ne puisse avoir aucune incidence positive sur l’évolution de l’économie nationale. On ne peut pas décider unilatéralement de mettre la charrue avant les bœufs. Admettre le contraire est simplement une hérésie.

C’est pourquoi devrions-nous rappeler trois (03) réalités :

1°/- La première réalité est que la question de l’efficacité du rôle des contrats d’affaires dans la promotion de l’économie algérienne ne peut être tranchée tant que les pouvoirs publics n’ont pas pris la peine (question de volontarisme politique) de trancher deux problèmes majeurs :

a) le problème toujours en suspens de la définition du modèle d’économie de marché propre à l’Algérie pour la transition actuelle. En effet, comment pourrait-on supposer une seule seconde que les contrats d’affaires nouvellement introduits dans l’ordre juridique étatique puissent valablement satisfaire les besoins du monde des affaires en s’adaptant à la nature des différents intérêts économiques en jeu, alors que la question de savoir dans quel modèle d’économie de marché se trouvent les opérateurs économiques algériens engagés dans des partenariats commerciaux, n’est toujours pas tranchée.

En tout cas, les règles générales et les mécanismes juridiques qui gouvernent ces acteurs, à cause de leur forte politisation, n’offrent aucune lisibilité transparente sur le contexte algérien s’il est celui de l’économie de marché sociale ou à vocation étatique, ou au contraire celui de l’économie de marché concurrentielle. Par opposition à ces deux modèles, il ne restera que l’économie (algérienne) d’aujourd’hui qualifiée par le Professeur Abdelmadjid Bouzidi d’ «économie de bric et de broc ».

Il est évident que ces nouveaux supports contractuels (les contrats d’affaires) ne sont pas tombés du ciel, ils sont imposés comme modèles de partenariat commercial par les réformes économiques (qui ont débuté véritablement en 1993) et ils ne peuvent servir pleinement de moteur de la croissance et de lutte contre l’économie de bazar aujourd’hui que s’il y a dépassement par les pouvoirs publics de la vision (très politique ou très politisée) Secteur public, Capital public d’un côté, Secteur privé, Capital privé, de l’autre.

D’ailleurs, la non responsabilisation du Capital privé dans la noble tâche du développement (et le privé ne s’en plaint pas puisque les profits sont présents) est renforcée par les pouvoirs publics eux-mêmes au moyen de la politisation de l’économique.

b) l’autre problème majeur concerne la nature politique de l’Etat algérien. Est-il un Etat libéral ? Car il est d’une clarté absolue que pour que les contrats d’affaires puissent avoir une place de choix et jouer un rôle dans le développement de l’économie algérienne (c’est là le thème du Colloque), il faudrait que l’Algérie s’aligne sur le standard des pays libéraux les plus développés qui sont considérés comme « berceau » de ces contrats d’affaires.

Alors qu’en réalité, l’Etat algérien n’est pas un Etat libéral au sens classique du terme. Il l’est sans doute par rapport à la simple volonté politique de passage de l’Etat socialiste (la Constitution-programme de 1976) à l’Etat libéral (la Constitution-loi de 1989 et celle révisée de 1996), mais il ne l’est certainement pas par rapport au parcours et à l’évolution de l’Etat classique libéral et son passage de l’Etat gendarme à l’Etat interventionniste puis à l’Etat régulateur correspondant à la période de l’ultra libéralisme, puis le retour à nouveau à l’Etat interventionniste avec la récente crise financière internationale et le problème de l’endettement qui continuent de secouer sérieusement le monde libéral, en particulier les pays de l’Union européenne.

Compte tenu de la non résolution de ces deux préalables, la conclusion qui s’impose d’elle-même est celle qui consiste à dire que, par l’effet de mimétisme, les contrats d’affaires ont été imposés en droit algérien par l’ouverture économique et surtout par les mutations imposées au rôle de l’Etat algérien dans l’économie, beaucoup plus que par le souci de développer un partenariat contractuel pouvant sérieusement contribuer au renforcement et au développement de l’économie algérienne.

2°/- La deuxième réalité est que le mode de gouvernance économique imposé par le Gouvernement algérien, en reléguant au second plan les principes de la liberté contractuelle, ne favorise pas la protection et encore moins la promotion des contrats d’affaires.

L’algérianisation du contenu à la fois du droit des affaires et du droit pénal spécial des affaires, pourtant rendu nécessaire par l’importance des infractions commises par la délinquance en col blanc de plus en plus nombreuse, n’a pas encore lieu.

Ce mode de gouvernance économique imposé par l’Exécutif dont les règles rassemblées peuvent constituer le droit algérien de la régulation (plus virtuel que réel), servent en fait une finalité politique, celle de remédier à la défaillance et au déficit de crédibilité dont souffrent les institutions du pays.

Il suffit de rappeler les mesures édictées dans les lois de finances pour 2009 et 2010 et les lois de finances complémentaires, élaborées dans la précipitation, le plus souvent non adaptées et contradictoires les unes avec les autres parce que non ouvertes au débat parlementaire et aux avis contradictoires (absence de concertation avec le patronat), lesquelles mesures sonnent comme un aveu d’impuissance du Gouvernement de laisser sereinement se développer l’activité privée dans le cadre de l’option choisie qu’est l’Economie de marché, en même temps qu’elles révèlent au grand jour que le Gouvernement algérien n’a finalement aucune stratégie dans la gestion économique des affaires du pays.

Parmi les mesures dénoncées par les opérateurs privés, délestés du pouvoir de contracter librement en insérant des clauses négociées sans préjudice des dispositions légales, il y a celles contenues dans la LF et LFC pour 2009 et LF pour 2010 imposant un changement brusque des modalités d’importation par l’introduction de la procédure du crédit documentaire comme unique moyen de paiement des importations de biens de l’étranger. C’est là une procédure légalement imposée qui ne permet pas aux parties concernées de négocier convenablement un contrat d’affaires.

Il y a lieu de citer encore les mesures impopulaires parce que incompréhensibles pour le contribuable et pour l’opérateur économique privé, qui exigent subitement, en violation du principe du consentement à l’impôt, de nouvelles taxes sur les véhicules neufs, les taxes et frais de domiciliation, l’incompréhension des ménages devant la suppression du crédit à la consommation, la taxe environnementale que ne supporteront plus les boulangers (LF pour 2012).

Il y a lieu de citer enfin et à titre d’illustration toujours, la volonté de l’Etat exprimée récemment dans la loi de finances pour 2009 de mettre à son profit le concept civiliste du « droit de préemption » dans le traitement de l’affaire Djeezy, mais sans résultats probants.

Bref, la diversité et l’hétérogénéité des mesures qui y sont imposées font de la loi  de finance un texte de loi tout  à fait particulier voire même atypique, dont l’impact (beaucoup plus négatif que positif) devient alors important et sur la création d’entreprises et sur le déroulement normal des opérations commerciales et donc sur les contrats d’affaires.

3°/- La troisième réalité est confirmée par l’absence en Algérie de Professionnels du commerce et de l’industrie (c’est ce qui explique  le choix manifesté par les algériens, en matière de constitution de sociétés commerciales, pour les sociétés de personnes (SA, SP), pour les formes SARL et EURL, plutôt que pour les sociétés de capitaux (SPA, SCA).

Alors que ce sont les professionnels du commerce et de l’industrie à la tête de sociétés de capitaux (SPA) qui font les contrats d’affaires.

1.2.2.- PROBLEMATIQUE DE LEUR VIABILITE

Pour les raisons évoquées plus haut, il nous semble qu’il n’est pas toujours facile de parler en Algérie de la question de la conciliation des intérêts des opérateurs économiques privés et/ou non étatiques avec ces nouveaux supports contractuels (les contrats d’affaires). Le problème de leur viabilité se pose. Car franchement je vois mal un manager algérien soucieux de l’intérêt social, s’aventurer à accepter de recourir au contrat d’affacturage au motif d’un quelconque avantage, tout en acceptant les risques de non remboursement alors qu’il continue à penser que le système judiciaire algérien n’est pas indépendant, n’est pas spécialisé (il n’y a pas de pôles économiques en les matières civiles et commerciales).

D’où l’intérêt à se demander si l’impératif de développement économique à lui seul suffira t-il à mettre en pratique ce nouveau type de contrats appelés les contrats d’affaires (y compris internationaux) dans la perspective de booster l’économie, sachant que les entreprises privées algériennes sont des entreprises pour la plupart de très petite taille et pour la plupart aussi de type familial, alors que les EPE qui n’ont pas encore acquis le statut d’opérateur économique international, se contentent de contrats de partenariat commercial qui s’apparentent à des contrats d’achats régis par les mécanismes et  procédures propres aux services contractants en application des dispositions de l’article 2 du Code des marchés publics de 2012.

Les termes du problème sont donc inversés. Le problème n’est pas que les contrats d’affaires «se caractérisent par la  complexité  de leurs techniques» et que «les règles les régissant demeurent à ce jour incomplètes», mais le problème est que les contrats d’affaires ne sont pas « viables » parce que l’environnement juridique et le contexte politique des réformes économiques ne leur sont pas favorables.

II.- LE CONTRAT D’APPORTEUR D’AFFAIRES INTERNATIONAL. LES PRINCIPES DE LA LIBERTÉ CONTRACTUELLE ET DE L’AUTONOMIE DE LA VOLONTÉ MIS A RUDE ÉPREUVE

2.1.- LES RAISONS DU CHOIX DU CONTRAT D’APPORTEUR D’AFFAIRES INTERNATIONAL

Je me suis intéressé à une telle structure juridique (le contrat d’apporteur d’affaires international) pour deux raisons :

• Le première raison est qu’il s’agit d’un modèle de contrat qui correspond à la mentalité de l’opérateur privé algérien en ce qu’il met en relation d’un côté, un Donneur d’ordre, et de l’autre, l’Apporteur d’affaires contre versement d’une commission pour chaque apport d’affaires. Si je dis que c’est le modèle de contrat qui correspond le mieux à la mentalité du privé algérien, cela n’est pas totalement faux puisque ce dernier recherche la rentabilité immédiate, et n’est pas du tout motivé dans sa démarche commerciale ni par la créativité, ni par l’amélioration de la productivité.
  L’explication d’un tel comportement est à rechercher dans le fait que le « Capital » privé algérien ne se définit pas comme force dans la sphère d’innovation, de créativité et de production. Alors que les contrats d’affaires tels qu’ils sont pressentis dans la problématique des réformes économiques devraient être accompagnés d’un développement de cette nouvelle catégorie d’entrepreneurs privés formés de professionnels de l’industrie et des services, alors qu’en Algérie, cette catégorie de privés qualifiée abusivement « d’entrepreneurs » est formée d’importateurs, c’est-à-dire en somme, une bourgeoisie (compradore et dépendante) constituée de gros commerçants dont l’objectif primordial en est l’accroissement des profits. Les intérêts en jeu ne sont pas économiques mais simplement commerciaux.
• La deuxième raison sans doute plus juridique que la précédente, est que le contrat d’apporteur d’affaires n’a pas fait l’objet de codification par le législateur algérien dans le cadre des réformes économiques. Ce qui conforte donc l’idée que le contrat d’apporteur d’affaires sera un contrat librement négocié par les parties. Mais il est vrai aussi que le contrat est le résultat d’un rapport de force. C’est pourquoi pour la partie algérienne, le contrat est en lui-même une problématique à résoudre (surtout si le contrat comporterait un élément d’extranéité).

2.2.- LE CONTRAT ETANT LE RÉSULTAT D’UNE NÉGOCIATION. LES DIFFICULTÉS D’ARRIVER A UN COMPROMIS ET A LA RÉDACTION D’UN CONTRAT D’APPORTEUR D’AFFAIRES INTERNATIONAL JURIDIQUE ET TRANSPARENT

Qu’est-ce qu’un Contrat d’apporteur d’affaires international ? Quelles sont les sources de conflits potentiels ?

 

2.2.1.- DÉFINITION DU CONTRAT D’APPORTEUR D’AFFAIRES INTERNATIONAL

Le contrat d’apporteur d’affaires est conclu pour la  réalisation d’opérations de vente ou d’achat de biens ou de prestations de services. C’est le support contractuel par lequel l’entreprise étrangère (le donneur d’ordre) confiera à l’Apporteur d’affaires la mission de prospecter des clients potentiels susceptibles d’acheter ses produits et services, et de lui présenter des clients avec lesquels l’entreprise serait en mesure de conclure un ou plusieurs opérations commerciales.

2.2.1.- POURQUOI  LES  CONTRATS  D’APPORTEUR  D’AFFAIRES  NE  SONT-ILS  PAS  FACILES A NÉGOCIER

a)  PAR RAPPORT AU CHOIX DES PARTIES CONTRACTANTES ET DE LEUR POSSIBLE RAPPROCHEMENT

Le contrat d’apporteur d’affaires international est une technique, un support contractuel qui est utilisé par des professionnels du commerce et de l’industrie en l’occurrence :

• Le donneur d’ordre, une société étrangère, spécialisée dans un domaine d’activité et dont l’objet principal est l’achat et la vente (importation, exportation, distribution) de produits et services (dans le cas d’espèce étudié,  il s’agissait de pierres de carrières spécifiques en provenance de Croatie et du Monténégro, destinées entre autres à la construction et à la décoration), et pour lesquels la société est distributeur exclusif sur des zones géographiques déterminées, dont l’Algérie ;
• L’Apporteur, une société de droit algérien disposant de compétences et d’un réseau relationnel spécifique dans le domaine d’activités de la Société, laquelle en s’engageant dans un partenariat commercial avec l’apporteur, pourra de ce fait développer ses activités en obtenant de nouveaux marchés en Algérie (l’importance du nombre de mosquées construites et à construire en Algérie fait que ce pays est un marché intéressant pour la société étrangère).

L’Apporteur d’affaires  (la partie algérienne  au contrat) ne doit se comporter, à l’occasion de la réalisation de sa mission, ni comme courtier, ni comme agent commercial puisqu’il ne devra en aucun cas conclure des contrats portant sur la pierre au nom et pour le compte de l’entreprise étrangère.

Et si les conditions de rapprochement des deux parties ne sont pas réunies, il sera difficile pour l’apporteur d’affaires de remplir la mission qui lui est confiée (notamment en matière de recherche et de présentation de clientèle), et pour le donneur d’ordre, la société étrangère, de remplir ses obligations contractuelles dont le versement de la rémunération spécifique sous forme de commissions.

Il ne sera donc pas facile de définir le cadre juridique de l’association entre les deux partenaires contractuels, tant les intérêts économiques de chacun d’eux peuvent s’avérer totalement contradictoires à l’occasion de l’exécution du contrat.

b)  LES PRINCIPALES SOURCES DE CONFLIT :

Au moment de la rédaction du contrat d’apporteur d’affaires international, les principales clauses contractuelles pouvant être source de conflits ou pouvant donner matière à interprétation, sont celles relatives à la rémunération de l’apporteur (conditions et modalités de versement de la commission d’apport d’affaires), les clauses de non concurrence et de confidentialité, celle relative à la durée du contrat et la clause d’exclusivité.

Ce type de contrat, le contrat d’apporteur d’affaires, est difficile à conclure :

• relativement à son contenu et à sa structure d’ensemble tant il est vrai que la réalisation de l’objet contractuel comporte des risques dus à la difficulté de répondre à l’exigence de suivi et de coordination des intérêts des parties contractantes. De même que c’est un type de contrat qui ne permet pas de savoir exactement à quel moment les obligations contractuelles sont supposées totalement remplies ;
• c’est aussi et surtout un contrat difficile relativement aux moyens à mettre en œuvre pour envisager de rééquilibrer le contrat dont les dispositions sont beaucoup plus à l’avantage du donneur d’ordre que de l’apporteur d’affaires.

Le problème du non respect des règles de transparence en matière de transactions commerciales internationales (non respect des engagements contractés par le donneur d’ordre, et non atteinte des résultats de la part de l’apporteur d’affaires) ajouté au problème des défauts contractuels et autres vides juridiques dû au fait, pour la partie algérienne, de méconnaître la législation nationale, les règles de droit international économique ou des affaires …), tous ces problèmes conduiront forcément les contractants à réfléchir sur les procédures à envisager en préparation du contentieux. Mais un procès avec la société étrangère est-il souhaitable ?

III.- RESOLUTION DES CONFLITS : LES RISQUES LIES AU RECOURS A L’ARBITRAGE COMMERCIAL INTERNATIONAL ET AU NON ACCES A LA JUSTICE ARBITRALE.

3.1.-   LE   RECOURS   A   L’ARBITRAGE   COMMERCIAL   INTERNATIONAL :   UNE   CLAUSE BUTOIRE QUI MET LA SOCIETE ETRANGERE EN POSITION DE FORCE

3.2.- LE PROBLEME DE L’ACCES A LA JUSTICE ARBITRALE

Pour la partie algérienne, le fait de mettre en œuvre « le droit en procès » et en mettant à son service les compétences nécessaires (avocats d’affaires nationaux ou étrangers ?) arrivera t-elle pour autant à préparer et à gagner le procès arbitral ?  Mais pour le gagner, encore faudrait-il s’assurer de l’accès à la justice arbitrale.

(Pour plus de précisions sur ce troisième point de l’exposé, je renvoie le lecteur à l’article qui sera publié en même temps que ce papier portant sur le thème : « LA LOI ALGÉRIENNE ET L’ARBITRAGE COMMERCIAL INTERNATIONAL : LE DROIT D’ACCES A LA JUSTICE ARBITRALE EST-IL GARANTI ? ».

(Voir en Annexe un Modèle de contrat d’apporteur d’affaires que l’on peut trouver sur Internet).

Professeur Hamid HAMIDI

Annaba, le 14/05/2012

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CONTRAT D’APPORTEUR D’AFFAIRES

(Modèle de contrat que l’on peut trouver sur Internet)

 

ENTRE LES SOUSSIGNES  :

La société                  , société                  , au capital de                   euros, ayant son siège social  ________   et immatriculée au Registre du commerce et des sociétés de            _ sous le numéro                         , représentée par   , son                               ,

D’UNE PART,

Ci-après la « Société »,

ET

Madame / Monsieur [Nom, Prénom], né le                 , de nationalité                  , demeurant                  ,

D’AUTRE PART,

Ci-après l’ « Apporteur « ,

APRES AVOIR PRÉALABLEMENT EXPOSE QUE :

La Société a pour objet principal                                                  et exploite à ce titre des activités de                                                  , essentiellement sur les territoires de  où elle commercialise les produits et services décrits à l’Annexe 1 des présentes.

L’Apporteur,  qui  est  spécialisé  dans  ______________ et dispose,  de  ce  fait,  de compétences et d’un réseau relationnel spécifique dans le domaine d’activités de la Société a proposé à celle-ci ses services en matière de recherche et de présentation de clientèle, et  a souhaité percevoir,  à ce titre,  une rémunération spécifique d’apporteur d’affaires, ce qui a été accepté par la Société.